Есть хорошее выражение – «закон устаревает уже в момент его принятия». Действительно, стремительно усложняющиеся отношения, появление их новых форм, увеличение международных транзакций, развитие научно-технического прогресса, выявление ранее неизвестных зарубежных правовых институтов, переосмысление принципа свободы договора делают необходимыми постоянную ревизию законодательства, его дополнение и корректировку.
Но процесс принятия законов не поспевает за изменениями внешних условий. Ведь надо соблюдать установленные процедуры разработки, обсуждения, согласования и принятия законов. На все это требуется время. И вся эта гонка требуемого с имеющимся не прекращается, разрыв практики от нормативных положений все увеличивается. Что же делать тогда с регулированием изменяющихся отношений? Смириться с этой ситуацией нельзя, надо находить выход для удовлетворения потребностей практики, ведь вопрос заключается не столько в формальном регулировании, сколько в обеспечении интересов и защите прав участников делового оборота, которое дает это регулирование.
Конечно, надо совершенствовать процесс принятия законов, делать его более быстрым и эффективным. Надо задействовать новые технологии (тот же блокчейн), вводить максимальную прозрачность на всех стадиях законодательного процесса, с вовлечением широкого круга заинтересованных лиц.
Необходимо также уделить особое внимание более эффективному правоприменению, когда можно непосредственно руководствоваться принципами права, которые уже закреплены в законах. Не стоит все детально регулировать законами, если исходя из провозглашенных принципов добросовестности, разумности, свободы договора можно прийти к справедливому результату. Здесь активная роль должна отводиться судам как основным правоприменителям, как к субъектам, за которыми остается последнее слово в спорах.
Еще одним инструментом, который имеется в распоряжении высшей судебной инстанции Казахстана, является возможность принятия нормативных постановлений, что провозглашено в п. 1 ст. 4 Конституции. Хотя по поводу правовой природы нормативных постановлений пока нет единства, значение имеет именно их нормативный и обязательный характер. Принятие нормативных постановлений может быть оперативным, реагирующим на сложившуюся судебную практику, когда применение законов не дает ответы на вопросы, лишает определенности и не позволяет справедливо разрешить спор.
Конечно, элемент демократии при принятии нормативных постановлений Верховным судом является минимальным. Ведь они принимаются судейским корпусом, основная задача которого – разрешение споров, а не правотворчество. Но для оперативного введения регулирования нужно чем-то жертвовать. Однако и эти жертвы можно свести к минимуму. Такое положение можно исправить максимальной открытостью принятия нормативного постановления, возможностью обсуждения проекта на уровне экспертного сообщества, глубоким обоснованием предлагаемого регулирования, в том числе со ссылкой на опыт развитых стран.
С другой стороны, мы получаем регулирование, которое будет соответствовать потребностям делового оборота, снимает неопределенность и дает направления судам по разрешению определенных категорий споров. В свою очередь, нормативный характер таких постановлений должен давать возможность их вынесения на рассмотрение Конституционного совета, при наличии сомнений их соответствия Конституции.
Очевидно, что нормативные постановления не должны заменять законы, но в большей мере их дополнять. В конце концов основная роль суда – это не правотворчество, а разрешение споров. При этом мы можем ориентироваться на зарубежную практику, в том числе на практику стран, которые входят с нами в одну правовую систему – континентально-европейскую.
В Германии, ярком представителе этой системы, суды не могут принимать нормативные акты, что соответствует роли суда как правоприменителя. Между тем решения высших судов по конкретным делам позволяют закрыть пробелы в законах, тем самым носят прецедентный характер. Таким образом, фактически прецедентное право, когда нижестоящие суды связаны решениями верховных судов, уже не является отличительной чертой англо-американской правовой системы. Судебное правотворчество при разрешении конкретных дел является необходимым и закономерным ответом на те вызовы, которые встают перед обществом и судами. Как обоснованно отмечают А. Карапетов и А. Савельев в своей книге «Свобода договора и ее пределы», другие реальные альтернативы развития права, в том числе монополизация правотворческих функций законодателем, давно и повсеместно доказали свою несостоятельность.
Таким образом, большое значение должны иметь не только и не столько нормативные постановления Верховного суда, но в большей степени его постановления по конкретным делам. Это как раз гармонично сочетается с ролью суда как правоприменителя, а не законодателя. Статус постановлений суда по конкретным спорам, ввиду их меньшей абстрактности и в большей мере соответствующей роли и назначению суда, надо поднимать и делать обязательными для нижестоящих судов.
Это даст единообразие судебной практике, о которой не перестают говорить, и определенность для участников оборота, для потенциальных сторон спора. Во многом эта задача самого Верховного суда, когда он мог бы пересматривать решения нижестоящих судов со ссылкой на нарушение сложившейся правовой позиции, закрепленной в постановлениях Верховного суда, мог бы почаще ссылаться на свои же постановления по конкретным делам.
Как правильно отмечает Р. Бевзенко в своей статье «По какому принципу должен пересматривать дела высший суд?», право как искусство справедливости заключается в том, чтобы равным в одинаковых ситуациях воздавалось бы одинаково, а это можно обеспечить только за счет идеи единообразия судебной практики, создаваемой и направляемой высшим судом (Журнал РШПЧ №2/2018).
Таким образом, постановления Верховного суда по конкретным делам должны иметь направляющий характер для нижестоящих судов и иных правоприменителей. Конечно, в этой связи еще больше повышается роль судей высшей судебной инстанции. Помимо общих требований, предъявляемых к судьям, важны их профессиональный, академический уровень, их знакомство с зарубежным опытом, основными идеями текущих научных обсуждений, а также тенденциями и проблемами практики, интересами участвующих в спорах лиц. Важны их ссылки на принципы права, четкая, убедительная и развернутая аргументация, что в общем будет показывать их в качестве «образцов высокой юриспруденции». Это помимо общего правило о том, что судьями должны быть лучшие юристы, получившие передовое образование, опытные, имеющие углубленную специализацию, обладающие реальной независимостью и высокими моральными качествами.
Примечательно указание Федерального конституционного суда Германии в этом смысле: связанность нижестоящих судов должна возникать не из-за страха гарантированной отмены их решения, а в силу убедительности и исчерпывающего характера мотивировки, а также профессиональности суждений (BVerfG 126, 369 (394).
В этой связи можно привести интервью с А. Карапетовым и Ю. Тай под заголовком «Вместо единомыслия судей нам нужно единообразие практики», опубликованное в журнале «Закон» №1/2020. Так, применительно к российской практике эксперты указывают, что возможность взять конкретное постановление высшей судебной инстанции России – Президиума Высшего арбитражного суда (или теперь определение Коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ) и на основании правовых доводов в отношении толкования закона, которые высказаны по другому делу, заставить суд прислушаться к той или иной правовой позиции по твоему делу – это очень сильный инструмент. При этом важно, чтобы при принятии судебного постановления имелись содокладчики, допускались разные позиции, видеозаписи заседания были в свободном доступе, чтобы все могли видеть, что происходило на заседании, какие аргументы звучали. Это значительно повысит авторитет суда и будет способствовать развитию права.
Как указывают авторы, если мы хотим дойти до уровня формального прецедента или хотя бы воспринять подход Германии, Голландии и других европейских стран, где не признается формальный прецедент, но правовые позиции высшего суда эффективно унифицируют судебную практику и суды, как правило, стараются им следовать, то степень правовой определенности существенно повысится. Если правовые позиции высшего суда нельзя проигнорировать, развивается право. Формирующаяся определенность обеспечивает предсказуемость, это опять же повышает роль юристов и юридической аргументации, снижает роль коррупционных, административных, телефонных и иных факторов.
Когда правовой определенности нет, каждый идет в суд в надежде на то, что его прочтение закона не хуже других, раз суды толкуют закон по-разному. То есть увеличивается судебная нагрузка, ведется множество бестолковых и бессмысленных судебных споров. Когда же правовая определенность есть, людям намного проще просчитать исход судебного спора, прийти к мировому соглашению и не подавать бесперспективные иски.
Надо согласиться с экспертами – тот, кто против прецедента, тот против права, чем бы он ни мотивировал свою позицию. Те, кому нужны бардак и амбивалентность, заведомо против прецедента. Поэтому юристы и суды не сговариваясь должны работать на ниве уточнения и развития права.
Аскар Калдыбаев, кандидат юридических наук, магистр немецкого права (LL.M.)
