В Казахстане мы постоянно находимся в поиске универсального средства, которое поможет усилению частной предпринимательской активности. Мы регулярно слышим о различных государственных инициативах, имеющих нормативный и институциональный характер, зачастую с ориентиром на разные страны. Кажется, что мы все еще в поиске того, что кардинально решит проблемы с развитием предпринимательства.
Надо, однако, понимать, что решение заключается не в каком-то одном средстве, а в их совокупности. В системном и комплексном подходе по созданию условий для деловой активности, защиты интересов бизнеса как в отношениях с государством, так и друг с другом. Но это не означает, что мы не можем определить средства, которые имеют более высокую ценность, являются фундаментальными для всей структуры обеспечения деловой активности в стране.
Такими фундаментальными средствами или элементами регулирования предпринимательской деятельности являются принципы права – справедливости, добросовестности, разумности, свободы договора, принципы, которые уже имеют свое присутствие в ГК, но которые все еще ждут своей полной реализации.
Реальное построение всего массива гражданского законодательства и решение правовых проблем, споров путем ориентирования на эти принципы права дадут революционный эффект усиления деловой активности. Для этого, конечно же, необходимы значительные изменения в мышлении субъектов правотворчества и правоприменения, а особенно судей. Ведь в конечном итоге все сводится к тому, как конкретный судья может независимо и правильно дать оценку различным позициям спорящих сторон, с учетом конкретных обстоятельств дела, и вынести решение, соответствующее не только (а иногда и не сколько) нормам законов, но и принципам права. Направление же для судей должен давать Верховный суд.
Одним из основополагающих принципов частного права является принцип свободы договора. Вызывает особое сожаление тот факт, что значению данного принципа в Казахстане не уделяется серьезного внимания – как в теории (за исключением отдельных небольших статей), так и на практике. При этом зачастую вопрос ставится в плоскости ограничения свободы договора, тогда как для текущей реальности более актуально говорить о необходимости расширения свободы договора.
Нормативно принцип свободы договора закреплен в пункте 2 статьи 2 Гражданского кодекса – «Граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых его условий, не противоречащих законодательству». Кроме того, в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 380 Гражданского кодекса: «Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена ГК, законодательными актами или добровольно принятым обязательством», «стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством».
Даже догадываясь об огромном потенциале реализации данных положений, представляется, что мы все еще не можем понять истинную, практическую ценность указанного принципа, в том числе для усиления деловой активности. Договор является центральным элементом возникновения и регулирования деловых отношений. Лишь посредством договоров достигаются цели предпринимателей, происходит удовлетворение потребностей субъектов оборота. Соответственно, свобода договора является условием надлежащего построения правовых отношений.
Правильная реализация принципа свободы договора, основанная на опыте ведущих стран, будет означать значительный прогресс и обеспечение интересов предпринимателей, что даст эффект увеличения общего благосостояния. Например, во многом благодаря свободе договора объясняется бурное развитие немецкой экономики после войны.
Однако сейчас мы вынуждены признать, суды зачастую занимают позицию, когда норма частно-правового закона по умолчанию предполагается императивной. Это сводит на нет реализацию принципа свободы договора. Презумпция императивности должна быть заменена презумпцией свободы договора и диспозитивности норм. Эту презумпцию необходимо закрепить в Гражданском кодексе и соответствующих законах, и именно из этой презумпции должны исходить суды. Крайне желательно принятие нормативного постановления Верховного суда РК по вопросу обеспечения свободы договора.
С принципом свободы договора тесно связана идея ограниченного участия государства в рыночной экономике. Задачей государства является обеспечение процветания населения через постоянное улучшение его благосостояния, поэтому государство в лице его законодательных и правоприменительных органов должно обеспечить свободу договора. Государство должно оставаться регулятором и перестать быть участником экономических отношений, которые оно само и регулирует. Конкуренция создаст условия для достижения гораздо более эффективных экономических результатов, нежели может добиться государство, выступая одновременно участником этих отношений.
Отдельно хочется отметить важность свободы договора в корпоративных отношениях. С учетом того, что свобода договора особенно должна проявляться в отношениях при создании и деятельности непубличных (закрытых) компаний, таких как товарищества с ограниченной ответственностью, законодательство о таких компаниях должно строиться на диспозитивном подходе. Участники непубличных компаний, для максимальной адаптации регулирования особенностям своих отношений и целей деятельности, должны иметь полное право отклониться от любого положения закона, если только в самих этих положениях не указано о том, что отклонение недопустимо, или не вытекает из их существа. При этом такое ограничение свободы договора должно исходить только из защиты высших благ общества и индивидов, требующих дополнительную защиту вследствие их правового статуса.
Несомненно, для практической реализации принципа свободы договора требуется его теоретическое обоснование. Законодателю и правоприменителю нужны ориентиры. Если в зарубежных странах исследования по этой теме составляют значительный объем, то в Казахстане не ведется серьезная научная работа. И это с учетом упомянутой важности свободы договора для развития всей экономики страны.
Отрадно, что в ближнем зарубежье на русском языке имеются работы, посвященные свободе договора и отличающиеся своей фундаментальностью. Такой работой является книга «Свобода договора и ее пределы», авторами которой являются А.Г. Карапетов и А.И. Савельев.
В двух томах, изданных еще в 2012 году, дается подробная история развития принципа свободы договора, а также анализ зарубежного регулирования и судебной практики. Это важный труд, который может предопределить развитие законодательства не только России, но и Казахстана на основе истинно диспозитивного подхода и свободы договора. Книга будет полезна для законодателя и судей, в задачу которых должно соответственно входить создание и применение норм ГК и других частно-правовых законов исходя из их диспозитивности.
Как пишут сами авторы, они «попытались продемонстрировать тесную взаимосвязь идеи свободы договора с рыночной системой организации экономики и этикой индивидуализма; выявить достаточно значимую каузальную связь между подвижками в области экономического и более широкого социокультурного базиса и изменениями в сфере реальной договорной свободы; продемонстрировать необходимость обеспечения более сбалансированной и тонкой системы регулирования свободы договора в России; сформулировать основания допустимости ограничения этой свободы и показать оптимальные модели реализации такого контроля; наконец определить пути совершенствования конкретных институтов российского права, связанных с обеспечением или ограничением договорной свободы».
Мы смеем предположить, что во многом на основе этой книги было принято постановление пленума Высшего арбитражного суда «О свободе договора и ее пределах» от 14.03.2014 (что видно даже из сравнения названия книги и постановления). Так, авторы книги указывали, что «Пока законодатель или ВАС РФ прямо и недвусмысленно не указали на то, что императивная квалификация нормы не предопределена отсутствием в ней фразы о праве сторон оговорить иное, ситуация в судах нижестоящих будет меняться крайне медленно». Данное постановление действительно содержит такое указание для судов. Его прогрессивность и своевременность, влияние на изменение в позициях нижестоящих судов можно определить исходя из содержания.
Значение и ценность книги «Свобода договора и ее пределы» заключается в глубоком анализе, который провели ее авторы, в ее прогрессивном содержании и актуальных рекомендациях. Я очень рекомендую прочитать эту книгу полностью всем, кому важно сложить свое собственное представление о значении принципа свободы договора и его практической реализации.
Аскар Калдыбаев, кандидат юридических наук, магистр немецкого права (LL.M.)
