USD
448.15₸
-1.430
EUR
483.46₸
-3.480
RUB
4.86₸
BRENT
87.25$
BTC
69796.90$
-1049.700

Как английское и европейское право могут улучшить свободу договора

Радикальное и реальное регулирование

Share
Share
Share
Tweet
Share
LiveJournal

LiveJournal

Концепции проекта закона касательно совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий предпринимательской деятельности была создана более года назад. В ее основу были заложены принципы и положения английского и европейского права. Концепция содержит прогрессивные предложения, касающиеся, например, установления запрета противоречивого поведения, когда при заключении и исполнении договора лицо своими действиями (бездействием) вначале создает у другого лица определенные разумные ожидания, а затем вопреки принципу добросовестности меняет свою позицию в ущерб этому лицу. Давно назрело и предложение о возможности одностороннего изменения или прекращения договора в связи с существенно изменившимися внешними обстоятельствами. Это подтверждает текущая ситуация, когда вследствие форс-мажора (пандемии, чрезвычайного положения, карантина) исполнение обязанностей из многих договоров стало серьезно затруднительным.

Актуально вводимое право взыскать убытки в том случае, если достоверно доказан факт их причинения, но при этом взыскатель затрудняется подтвердить точный размер понесенных им потерь. Нужно полностью согласиться и с предлагаемой в Концепции обязанностью вести себя добросовестно и воздерживаться от причинения убытков друг другу на стадии ведения переговоров о заключении договора. Ответ на многие вопросы дало бы и нововведение о том, что неясное условие договора должно толковаться против того, кто при заключении договора его предложил.

Поэтому не совсем понятно, почему данный законопроект до сих пор не внесен в мажилис и не проходит обсуждение. Ведь он, как указано в его названии, призван улучшить условия для предпринимательской деятельности, а это является одним из высших приоритетов страны. Будем надеяться, что проект будет рассматриваться в парламенте в скором времени, особенно с учетом необходимости поддержки бизнеса в это непростое для всех время.

Так как Концепция предусматривает совершенствование в первую очередь законодательства о договорах, то интересным представляется выяснение того, каким образом предполагается реализация принципа свободы договора.

В Концепции действительно провозглашается в качестве основной идея расширения пределов свободы договора и сокращения императивных предписаний. Хотя правильнее было бы говорить о полной реализации принципа свободы договора, а не о расширении его пределов. Не о переводе императивных норм в разряд диспозитивных (когда стороны договора могут отойти от регулирования в законе), а об общем провозглашении диспозитивности регулирования как презумпции, правила, действующего по умолчанию.

Под эгидой расширения свободы договора в Концепции выдвигаются предложения о введении в Гражданский кодекс норм о заранее оцененных убытках, независимой гарантии, обеспечительном платеже. Также предлагается введение новых видов договоров – о порядке ведения переговоров, о перераспределении рисков, абонентского договора, договора с открытыми условиями, агентского договора, опционного договора, договора эскроу и договора счета эскроу.

Однако представляется, что такие предложения являются излишними, так как они уже охватываются принципом свободы договора, который подразумевает возможность сторон заключать любые договоры, даже если о них нет регулирования в законах, и включать в свои договоры любые правила. Конечно, стороны договора должны учитывать при этом чрезвычайно важные публичные интересы и интересы слабой стороны.

Поэтому надо не увеличивать в законе виды договоров, а укреплять сам принцип свободы договора, который допускает возможность определять его сторонам по своему соглашению содержание договора и его вид.

Добавление в Гражданский кодекс новых норм и видов договоров, которые и так должны подразумеваться и допускаться в рамках свободы договора, увеличивает объем закона, усложняет регулирование и отдаляет от полной и действительной реализации принципа свободы договора как презумпции. Так как на практике количество различных видов договоров будет только увеличиваться, то включение регулирования обо всех этих договорах в Гражданский кодекс представляется неразумным.

Неверным представляется обоснование такого подхода в Концепции со ссылкой на то, что принцип свободы договора у нас не действует в полной мере и суды не бережно относятся к различным нестандартным проявлениям договорной свободы и сложным договорным конструкциям, не прописанным в Гражданском кодексе. Надо не просто принимать ситуацию с поведением судей как есть, а работать над изменением практики и реальным возвышением общего принципа свободы договора как в законе, так и в судебном правоприменении.

По этому вопросу можно взять за пример российский опыт, а именно подходы, озвученные в постановлении пленума Высшего арбитражного суда РФ «О свободе договора и ее пределах» от 14.03.2014. Аналогичные подходы можно было бы отразить и в тексте Гражданского кодекса. Предложенный же в этой части Концепции подход по увеличению количества регулируемых в законе договоров представляется тупиковым.

С учетом вышеизложенного, представляется, что указанная в Концепции одна из целей принятия законопроекта – расширение принципа диспозитивности и усиление принципа свободы договора – данным законопроектом не будет достигаться. Необходимо радикальное и реальное регулирование, которое будет на деле реализовывать указанные принципы, тем самым позволит праву Казахстана соответствовать международным стандартам, действительно улучшит условия и даст свободу для предпринимательской деятельности.

Аскар Калдыбаев, кандидат юридических наук, магистр немецкого права (LL.M.)

При работе с материалами Центра деловой информации Kapital.kz разрешено использование лишь 30% текста с обязательной гиперссылкой на источник. При использовании полного материала необходимо разрешение редакции.

Вам может быть интересно

Читайте Kapital.kz в Google News Kapital Telegram Kapital Instagram Kapital Facebook
Вверх
Комментарии
Выйти
Отправить
Авторизуйтесь, чтобы отправить комментарий
Новый пользователь? Регистрация
Вам необходимо пройти регистрацию, чтобы отправить комментарий
Уже есть аккаунт? Вход
По телефону По эл. почте
Пароль должен содержать не менее 6 символов. Допустимо использование латинских букв и цифр.
Введите код доступа из SMS-сообщения
Мы отправили вам код доступа. Если по каким-то причинам вы не получили SMS, вы можете отправить его еще раз.
Отправить код повторно ( 59 секунд )
Спасибо, что авторизовались
Теперь вы можете оставлять комментарии.
Вы зарегистрированы
Теперь вы можете оставлять комментарии к материалам портала
Сменить пароль
Введите номер своего сотового телефона/email для смены пароля
По телефону По эл. почте
Введите код доступа из SMS-сообщения/Email'а
Мы отправили вам код доступа. Если по каким-то причинам вы не получили SMS/Email, вы можете отправить его еще раз.
Пароль должен содержать не менее 6 символов. Допустимо использование латинских букв и цифр.
Отправить код повторно ( 59 секунд )
Пароль успешно изменен
Теперь вы можете авторизоваться
Пожаловаться
Выберите причину обращения
Спасибо за обращение!
Мы приняли вашу заявку, в ближайшее время рассмотрим его и примем меры.