Соглашение между участниками компании как инструмент корпоративного управления широко используется в зарубежной практике. Тогда как в Казахстане еще не в полной мере знают о его преимуществах для установления гибкого и соответствующего конкретным потребностям регулирования между участниками компании, между участниками и третьими лицами, самой компанией. Это является следствием того, что в законодательстве такой вид договора не поименован, а также того, что отечественные правоприменители, а особенно судьи, с настороженностью смотрят на новые механизмы регулирования корпоративных отношений, определенные договором.
Поэтому актуальны анализ вопросов и составление предложений по регулированию корпоративного договора, когда его сторонами являются не только участники, но и иные лица – его правовому статусу, содержанию, соотношению с учредительным договором и уставом, последствиям его нарушения, применимому праву. Особенно эта работа важна в связи с подготовкой в настоящее время нового закона о товариществах с ограниченной ответственностью.
Под соглашением участников или корпоративным договором принято понимать соглашение, посредством которого участники компании (с возможным включением самой компании и третьих лиц) договариваются о действиях по управлению компанией и обеспечению своих интересов в рамках такого управления. Такой договор активно применяется для регулирования корпоративных отношений во многих странах. Например, в США в качестве механизма урегулирования отношений между участниками соглашение используется в 40% компаний.
Корпоративный договор обладает следующими преимуществами: возможность приспособления регулирования под уникальные обстоятельства взаимодействия участников; адекватная защита интересов кредиторов, инвесторов компании; конфиденциальность его содержания (в отличие от устава, который доступен для широкого круга лиц); быстрая адаптация под изменяющиеся обстоятельства.
Как было отмечено выше, такой договор не поименован в законодательстве Казахстана, что, однако, не препятствует его заключению, так как закон позволяет заключать любой договор. В соответствии с Гражданским кодексом стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством. Таким образом, в отношении корпоративного договора также применяется принцип свободы договора.
Как отмечают А.Г. Карапетов и А.И. Савельев в книге «Свобода договора и ее пределы», к настоящему моменту осмысление роли принципа свободы договора и оснований его ограничения все чаще строится в развитых странах на серьезном анализе политико-правовых (утилитарных, этических или иных) соображений, то есть с учетом ценностей и целей, которым право должно следовать как инструмент социального контроля и инженерии, механизм проведения в жизнь доминирующих в обществе моральных установок и катализатор экономического прогресса. Никому сейчас в мире не приходит в голову ограничить свободу договора по каким-то чисто формально-догматическим причинам лучшего вписывания некой сделки в какую-то сложившуюся в догматике права концепцию или понятие. Для обоснования принципа свободы договора и оправдания его ограничения современными зарубежными юристами используются в первую очередь аргументы содержательной рациональности права, включая мораль, экономическую эффективность и конституционные права и ценности.
Таким образом, опираясь на свободу договора и автономию воли, участники компании могут включать в свой договор те положения, которые они считают важными и необходимыми для обеспечения своих интересов, защиты прав, достижения своих правомерных целей. Но устанавливая такие положения, стороны договора должны учитывать имеющиеся ограничения, которые установлены в законе для защиты интересов общества и третьих лиц.
В США в Модельном законе о корпорациях отражен неисчерпывающий перечень положений, которые могут быть включены в соглашение участников (корпоративный договор). Даже если договор нарушает какое-либо требование закона, то оно все равно может быть признано судом действительным. Основной упор делается на гибкость судей при толковании требований закона и положений корпоративного договора, в соответствии с намерением сторон соглашения. С учетом необходимости соблюдения принципа публичного порядка, отдельные положения закона не могут быть изменены соглашением участников. Например, положения об ответственности директоров.
Суды США определили ограничения содержания соглашения участников: отсутствует причинение вреда кредиторам и третьим лицам; отсутствуют претензии со стороны миноритарных участников; нет нарушения публичного порядка («public order»).
Судебная практика Великобритании установила, что соглашение участников признается действительным в том случае, если оно: не противоречит уставу компании; не противоречит закону; не ущемляет интересы или не оказывает иное негативное воздействие на миноритарных участников.
Что касается опыта Германии, то положения соглашения участников будут являться недействительными, если они нарушают обязательные положения законодательства и противоречат публичному порядку или добрым нравам («Gutte Sitten»). Научная доктрина придерживается точки зрения, что суды при решении споров, связанных с соглашением участников, должны опираться на принципы гражданского права, в частности свободу договора. Суды должны найти баланс между императивными требованиями законодательства и свободой договора.
В России понятие корпоративного договора было введено в Гражданский кодекс в 2014 году – участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор. Однако в судебной практике корпоративные договоры признавались недействительными, если они противоречили требованиям законодательства. Законодатель и судьи России заняли наиболее жесткую позицию в отношении свободы по определению содержания корпоративного договора. Это, конечно, отрицательно сказывается на инвестиционном климате страны и развитии делового оборота. По данным ОЭСР, одной из причин оттока иностранных инвестиций из России являлось долгое отсутствие законодательной возможности заключения корпоративного договора.
На основе приведенного международного опыта для законодательства Казахстана можно предложить следующую модель свободы корпоративного договора. Стороны, с учетом конкретных ограничений, могут определить любое содержание корпоративного договора. Например, в отношении следующих корпоративных вопросов: голосовать определенным образом на общем собрании участников, согласованно осуществлять действия по вопросу избрания кандидатур в органы управления, приобретать или отчуждать доли по определенной цене и в определенном порядке, сохранять status quo или менять структуру управления в компании и наделять органы соответствующей компетенцией, урегулировать тупиковые ситуации, не конкурировать, финансировать компанию определенным образом, распределять прибыль определенным образом.
То есть необходимо исходить из презумпции свободы определения участниками содержания своего договора. Участники должны быть вольны включать в корпоративный договор любые положения. При этом следует установить следующие ограничения свободы корпоративного договора.
Заключая корпоративный договор, стороны должны проверить его положения на предмет соответствия императивным требованиям законодательства. Эти ограничения, в свою очередь, должны быть обоснованы политико-правовым характером. Например, не будет вызывать отрицания императивность запрета участнику голосовать в соответствии с указаниями органов юридического лица.
В зарубежной практике суды признавали соглашения участников незаконными, если они заключали такие соглашения с целью ущемления интересов других участников. В основном дела касались защиты миноритарных участников. Однако участники могут доказать, что достигнутая между ними договоренность была действительно направлена на увеличение благополучия компании, на расширение бизнеса, создание новых инвестиционных проектов, а не исключительно на причинение вреда другим участникам. Тогда соглашение должно оставаться в силе. При этом многое зависит от профессионализма судей при поиске баланса между интересами участников компании.
Корпоративный договор не должен противоречить интересам компании. Интересы компании и интересы остальных участников, которые оспаривают законность корпоративного договора, часто совпадают. Не всегда интересы компании обеспечены императивными нормами, в этой связи такое общее правило ставит ограничения для содержания корпоративного договора.
Корпоративный договор не должен противоречить «публичному порядку». Под публичным порядком понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. Данная категория является неоднозначной, так как зависит от экономико-политических установок государства и от обстоятельств конкретного дела.
При соблюдении указанных ограничений участники компании, особенно непубличной, должны иметь право включать любое положение в свое соглашение, определять любую обязанность друг перед другом. В этом и заключается свобода договора. В ином случае, видя только отрицательную судебную практику и неоднозначную норму закона, партнеры предпочтут создавать зарубежную компанию. Это, в свою очередь, означает проигрыш местной системы права в глобальной конкуренции, которая напрямую затрагивает экономическое благополучие и развитие страны.
Аскар Калдыбаев, кандидат юридических наук, магистр немецкого
права (LL.M.)
