Согласно данным исследования ООН за 2013 год (InternationalMigration 2013), более 3% населения всего мира сегодня живет и работает в других странах и с усилением взаимосвязанности экономик различных стран это число будет только увеличиваться. Поэтому сегодня такое социальное явление, как трудовая миграция, является объективной реальностью и неотъемлемой частью международных экономических отношений. По данным международного исследования компании «Делойт»: «Трудовые ресурсы 2020» – более 40% руководителей крупнейших международных корпораций считают конкурентную борьбу за высококвалифицированных специалистов на международном рынке и в развивающихся странах своим основным приоритетом.
Для Казахстана особенную актуальность этот вопрос приобрел в 2010 году, когда Соглашение Таможенного союза «О правовом статусе трудящихся-мигрантов» от 19 ноября 2010 года (далее – Соглашение) позволило гражданам России и Беларуси пребывать в Казахстане без каких-либо ограничений. Более того, в связи со вступлением в законную силу Договора о Евразийском экономическом союзе (далее – Договор о ЕАЭС) 1 января 2015 года гражданам 4 стран-участниц открывается уникальная возможность осуществления трудовой деятельности на территории договаривающихся государств без учета ограничений по защите национального рынка труда и без разрешения от местных уполномоченных органов.
Важно отметить, что помимо стран-участниц Таможенного союза действие данного Договора применимо также в отношении Армении (участница ЕАЭС) и в скором времени будет применимо в Кыргызстане, находящемся на пути к присоединению к Договору о ЕАЭС, что существенно расширяет пространственную сферу действия по сравнению с Соглашением 2010 года.
Договор о ЕАЭС также расширяет определение трудовой деятельности граждан стран-участниц в качестве деятельности (1) на основании трудового договора или (2) деятельности по выполнению работ (оказанию услуг) на основании гражданско-правового договора. Очевидно, что гражданам стран-участниц предоставляется уникальная возможность не только работать на казахстанского работодателя по трудовому договору, но также самостоятельно выполнять работы и оказывать услуги на основании гражданско-правового договора («сервисный договор»).
Учитывая, что законодательство Казахстана определяет инициативную деятельность физических лиц, направленную на получение дохода, основанную на собственности самих физических лиц и осуществляемую от имени физических лиц, за их риск и под их имущественную ответственность как индивидуальное предпринимательство, интересным видится следующее.
Если решающим основанием прибытия иностранных граждан в Казахстан является извлечение прибыли, которую они намереваются получить, выполнив принятые на себя обязательства по гражданско-правовому договору за счет собственного имущества, то при сценарии не прямого найма казахстанским работодателем деятельность иностранцев – граждан договаривающихся стран-участниц ЕАЭС по праву следует квалифицировать как индивидуальное предпринимательство.
В то же время положения Закона о частном предпринимательстве гласят, что индивидуальным предпринимателем признается гражданин Казахстана или оралман, осуществляющий индивидуальное предпринимательство без образования юридического лица.
Таким образом, иностранные граждане прямо исключаются из списка лиц, которые вправе заниматься индивидуальным предпринимательством в Казахстане.
Однако же Конституцией гарантирована приоритетность международных договоров, ратифицированных Казахстаном, перед внутренними законами, что также предусмотрено Законом о частном предпринимательстве. Так, в соответствии с Договором «О правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства», заключенным между Казахстаном, Беларусью, Кыргызстаном и Россией и вступившим в силу в 2007 году, предусмотрено, что постоянный житель пользуется такими же правами и свободами и несет такие же обязанности, что и граждане страны постоянного проживания с изъятиями, установленными Договором и Конституциями сторон. Исходя из этого, граждане стран-участниц рассматриваемого Договора вправе зарегистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей, несмотря на установленный Законом о частном предпринимательстве запрет. Важным является то, что Россия данный Договор «О правовом статусе» не ратифицировала, и соответственно право на регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя на территории Казахстана предоставляется только постоянно пребывающим гражданам Беларуси, Кыргызстана и Таджикистана, исключая граждан России, что также следует из письменного пояснения налогового комитета Министерства финансов Казахстана.
Однако вступление в законную силу Договора о ЕАЭС исключает отмеченный выше запрет в отношении России, поскольку последняя ратифицировала Договор о ЕАЭС. В этой связи, похоже на то, что граждане стран-участниц ЕАЭС, ратифицировавших Договор, при соблюдении установленных законом условий, вправе осуществлять предпринимательскую деятельность и регистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей на территории Казахстана и осуществлять работы, оказывать услуги по гражданско-правовому договору без образования юридического лица.
В каком же случае для физлица возникает обязательство по регистрации в качестве индивидуального предпринимателя? При детальном изучении Закона о частном предпринимательстве становится понятно, что такое обязательство возникает в случае:
если данное физлицо использует труд наемных работников на постоянной основе;
если совокупный годовой доход данного физлица от предпринимательской деятельности превышает 12 МЗП (приблизительно $1400);
если данное физлицо реализует на территории торговых рынков сельскохозяйственную продукцию.
Физическое лицо, не использующее труд работников на постоянной основе, вправе не регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя при получении следующих доходов, установленных налоговым законодательством Казахстана:
1) облагаемых у источника выплаты;
2) имущественного дохода;
3) прочих доходов.
Исходя из буквального толкования Закона, следует, что обязательство по регистрации индивидуального предпринимателя не возникает в следующих случаях:
физическое лицо не использует труд наемных работников;
получает вышеуказанные виды дохода в Казахстане (вне зависимости от размера совокупного годового дохода).
Таким образом, граждане Договора о ЕАЭС могут избежать необходимости в регистрации в качестве индивидуального предпринимателя в Казахстане, при условии соблюдения выше установленных Законом условий. К примеру, если удержание и перечисление всех налогов за иностранного работника будет осуществлять контрагент иностранного работника, кому оказываются услуги гражданско-правового характера.
В заключение отметим, что структурирование отношений с иностранным персоналом всегда является одним из ключевых аспектов в бизнесе. Поток иностранной рабочей силы в связи со вступлением в законную силу Договора о ЕАЭС, безусловно, требует тщательного подхода как со стороны казахстанских компаний-работодателей/заказчиков, так и самих иностранных работников. Соблюдение требований законодательства в данном случае является определяющим в обеспечении легального пребывания на территории Казахстана.
Обращаем внимание, что настоящая статья не раскрывает вопросы, касающиеся налогового законодательства Казахстана, и носит ознакомительный характер.
Виктория Тян, старший специалист по юридическому консультированию «Делойт» в Казахстане
